Presque tous les jours, quelqu'un appelle mon bureau pour une consultation et m'informe qu'il ne peut pas négocier leur cause parce qu'ils sont en conflit les uns avec les autres, ne communiquent pas bien entre eux, ne se font pas confiance, ou ont déjà échoué à résoudre les choses par leurs propres moyens.
Je suis devenu insensible à une telle réponse parce qu'ils se parlent essentiellement d'un processus et d'une approche conçus spécifiquement pour traiter de telles choses. Au lieu de cela, ils disent ce qui suit: (1) étant donné que nous sommes en conflit les uns avec les autres, nous devons utiliser un processus accusatoire, qui tend à aggraver le conflit qui existe déjà; (2) étant donné que nous avons des problèmes de communication entre nous, nous devons utiliser un processus contradictoire qui tend à exacerber ces problèmes; (3) puisque nous avons des problèmes de confiance les uns avec les autres, nous devons utiliser un processus qui a tendance à engendrer la paranoïa; et (4) puisque nous n'avons pas réussi à résoudre les problèmes par nous-mêmes, plutôt que d'engager quelqu'un pour nous aider à résoudre le différend, nous serons avocats pour la bataille.
Ce qui suit est un extrait d'un article intitulé Médiation: Négocier un divorce plus satisfaisant qui a été publié par le programme de négociation de la Harvard Law School le 4 juillet 2017 et est basé sur les résultats d'une étude publiée en 2012:
«Les participants à l'étude dont le médiateur ou l'avocat a adopté une approche facilitatrice de la négociation, mesurée par leur tendance à adopter des comportements de résolution de problèmes et à aider leurs clients à se concentrer sur leurs intérêts, ont généralement déclaré des résultats de grande qualité.
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Une approche de facilitation [implique] de tenter de désamorcer les conflits et d'améliorer la qualité de la relation entre les conjoints divorceurs ….
Dans une médiation de facilitation, le médiateur aide les parties à mener une conversation fluide et ouverte …
Comparativement aux personnes engagées dans un litige, les participants qui ont participé à la médiation ont déclaré avoir conclu des ententes de meilleure qualité, selon la mesure dans laquelle l'entente était adaptée, juste, complète et claire.
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Dans l'ensemble, les résultats suggèrent que les couples seraient avisés d'être aidés par des professionnels qui croient que la réduction des conflits et l'encouragement d'un dialogue ouvert sont plus susceptibles de favoriser un divorce satisfaisant qu'une simple approche concurrentielle.
Il convient de mentionner que l'étude de 2012 sur laquelle cet article était basé était l'une d'au moins neuf études, toutes aboutissant à la même conclusion.
Notez que l'approche de facilitation est comparée à un litige, qui est décrit comme une approche concurrentielle. L'article mentionne également la possibilité que "ceux qui ont choisi la médiation soient entrés avec une attitude moins combative que ceux qui ont choisi le litige".
En d'autres termes, comme je l'ai intitulé un article publié dans HuffPost le 14 avril 2016, Coopération ou Combat? Le choix t'appartient!.
En ce qui concerne les questions de confiance, le programme sur la négociation de la Harvard Law School a abordé cette question dans un article intitulé Dans la résolution des conflits, recherche de partenaires de confiance publié le 20 décembre 2016. L'article contient les passages pertinents:
"Comment pouvez-vous vous engager dans la gestion des conflits avec quelqu'un qui ne vous fait pas confiance? Envisagez d'amener quelqu'un que l'autre partie fait confiance pour négocier le différend ….
Enrôlez les fiducies de l'autre partie … Cherchez les gens que vous et votre homologue avez confiance pour arbitrer votre différend. "
L'aspect de la confiance ne peut pas être sous-estimé. En fait, le 21 juillet 2017, l'une des parties à un différend d'affaires auquel j'ai pris part m'a informé que l'entente de règlement avait été signée par tous. Il m'a remercié d'avoir sauvé le marché en mettant les choses en perspective et en testant la réalité après que l'on eut dit que ça allait s'effondrer. Il m'a aussi informé que l'autre partie faisait confiance à peu de gens et qu'ils avaient tous deux confiance en moi.
Dans les exemples de modes alternatifs de résolution des conflits (ADR): Comment fonctionne la médiation, le programme de négociation de la Harvard Law School dit ce qui suit en ce qui concerne les situations dans lesquelles les parties ont échoué à résoudre leurs problèmes:
"Les négociations sont dans une impasse, mais les deux parties sont d'accord sur une chose: vous avez besoin d'aide pour résoudre le différend. Vous engagez un médiateur neutre pour faire exactement cela. Plutôt que d'agir en tant que juge qui décide qui "gagne" ou "perd", un médiateur tiers aide les parties à parvenir à un accord. "
Un autre article publié par le Programme de négociation de la Harvard Law School le 6 juillet 2017 intitulé Trois questions à poser sur le processus de règlement des différends explique les avantages de la médiation par rapport aux autres processus:
"La médiation est généralement plus rapide et moins coûteuse que l'arbitrage ou le contentieux, et la médiation donne également aux parties le plus grand contrôle sur le résultat final ….
Frank EA Sander et Lukasz Rozdeiczer vous conseillent de commencer par la médiation, car il s'agit d'une procédure sûre et non contraignante pour les deux parties …
Le conseil de Sander et Rozdeiczer, tiré d'un chapitre du Handbook of Dispute Resolution, lauréat du Prix du livre 2005 de l'Institut national pour le règlement avancé des conflits, garde à l'esprit que les deux parties à un différend préfèrent souvent un règlement à un arbitre, juge, ou la décision du gagnant-perdant contraignante du jury ….
Lorsque les parties ont du mal à communiquer et ont un fort désir de faire connaître leurs sentiments, la médiation est souvent le meilleur choix …
Cependant, lorsque les parties ont des opinions différentes sur la loi touchant leur cas, l'expertise d'un juge ou d'un arbitre peut s'avérer nécessaire.
En cas de doute, médiateur. En somme, la nature à faible risque et relativement peu coûteuse de la médiation en fait le processus de règlement des différends.
La médiation permet aux négociateurs de travailler ensemble pour maximiser leurs résultats sous la direction d'un expert, plutôt que de confier leur dilemme à quelqu'un d'autre pour résoudre en leur nom ….
Si un médiateur est incapable de vous aider et que l'autre partie parvient à un accord, vous devrez peut-être vous tourner vers un litige ou un arbitrage, mais vous le ferez avec une meilleure compréhension de votre cas et des problèmes en jeu. "
Étant donné que tant de personnes, avocats et juges à la retraite inclus, se disent médiateurs aujourd'hui, le programme de négociation de la Harvard Law School a abordé ce sujet dans un article intitulé What Makes a Good Mediator?, Publié le 11 juillet 2017. L'article partie pertinente comme suit:
"Qu'est-ce qui fait un bon médiateur? Et comment se fait-il que les médiateurs, eux-mêmes dépourvus de tout pouvoir pour imposer une solution, amènent souvent des adversaires amers à un accord?
Bien sûr, une formation sérieuse en médiation et une expertise de fond sont essentielles, tout comme une grande compétence analytique. Mais selon un sondage réalisé par Stephen Goldberg, professeur de droit à l'Université Northwestern, les médiateurs chevronnés croient que l'établissement de rapports est plus important pour une médiation efficace que l'emploi de techniques et de tactiques de médiation particulières.
En ce qui concerne l'expertise de fond, le programme de négociation de la Harvard Law School a abordé cette question dans un article intitulé L'expertise en médiation, qu'est-ce que vous avez besoin? qui a été publié le 31 mai 2016. Cet article répond à cette question comme suit:
"Vous pouvez être pardonné de penser que, en matière de règlement des différends, l'expertise technique l'emporte sur l'expertise en médiation. Ce raisonnement est défectueux …
Souvent, lorsque deux personnes ou organisations tentent de résoudre un différend en déterminant qui a raison, elles sont bloquées. C'est pourquoi tant de conflits aboutissent à des litiges. "
La raison a été complètement expliquée dans la recherche sur les techniques de médiation: Focus sur les intérêts, qui a été publié par le programme de négociation de la Harvard Law School le 6 Juillet 2017, qui a déclaré dans la partie pertinente comme suit:
«Il existe une meilleure façon de résoudre votre différend: en engageant un médiateur spécialisé en mettant l'accent sur les intérêts, les besoins, les désirs ou les préoccupations qui sous-tendent les positions de chaque partie, selon les recherches sur les techniques de médiation.
Au cours du règlement d'un différend, si on demande à quelqu'un pourquoi un différend est important, normalement la réponse révélera ses intérêts …
Peut-on mettre l'accent sur les intérêts dans des litiges commerciaux complexes?
Par expérience, nous savons qu'un médiateur compétent peut souvent résoudre des conflits même quand elle ne sait rien ou presque des problèmes techniques sous-jacents aux différends les plus complexes.
Pourquoi?
En premier lieu, un médiateur basé sur les intérêts sera un apprenant rapide, capable de saisir rapidement les connaissances de médiation technique nécessaires pour discuter du problème.
Plus important encore, un médiateur basé sur les intérêts n'a pas besoin de comprendre entièrement les aspects techniques d'un problème pour évaluer pourquoi le conflit est important pour chaque partie et quelles solutions chaque partie pourrait accepter.
En commençant par ces connaissances et éventuellement en échangeant des propositions d'accord négociées, le médiateur basé sur les intérêts peut aider les parties à résoudre les problèmes techniques les plus complexes. "
En 2016, on m'a demandé de partager des conseils pour un article sur Comment se préparer au divorce. Mes conseils étaient les suivants:
"1. Ne présumez pas que votre cas de divorce ne peut pas être traité par le processus de médiation ou de divorce collaboratif parce que vous n'êtes pas à l'amiable et que vous avez des problèmes de confiance.
Des médiateurs bien formés et des praticiens du divorce collaboratifs ont acquis des compétences pour désamorcer les conflits et rétablir la confiance.
Le litige est un processus contradictoire (combatif) qui dégénère de manière inhérente les conflits et engendre la paranoïa et les plaideurs n'ont généralement pas appris les compétences enseignées aux médiateurs et aux praticiens du droit collaboratif.
2. Ne consultez pas ou ne retenez pas un avocat plaideur, à moins qu'il ne soit également un médiateur de facilitation et / ou de transformation bien formé et / ou un praticien du divorce collaboratif.
Autrement, c'est comme aller voir un chirurgien et s'attendre à ce qu'ils ne recommandent pas, ou du moins soient biaisés vers la chirurgie. Vous pouvez seulement donner ce que vous avez et enseigner ce que vous savez.
3. Ne présumez pas que votre conjoint ne sera pas prêt à recourir à la médiation ou au processus de divorce en collaboration, même s'il a déjà retenu les services d'un avocat plaidant et qu'il vous a peut-être servi de plaidoiries contradictoires.
Les gens se persuadent que leur conjoint n'accepterait pas quelque chose à propos duquel ils n'ont même jamais demandé. Demandez et vous pouvez recevoir.
Laissez-moi reformuler cela comme suit: Vous ne pouvez pas espérer recevoir ce que vous n'avez pas demandé. "
Pour ce que ça vaut, indépendamment de ce que je dis et du type d'information que je fournis, j'entends rarement ces personnes dont les réponses m'ont engourdi il y a longtemps. Comme ils disent, "Vous pouvez conduire un cheval à l'eau, mais vous ne pouvez pas le faire boire."
