Selon le Black's Law Dictionary, «au sens le plus général, ce terme désigne un agent ou un substitut, ou un agent qui est nommé et autorisé à agir à la place ou à la place d'un autre.
Que j'aie fait des présentations à des avocats, à des étudiants en droit ou au grand public, je reçois toujours la même réponse quand je demande pourquoi les gens appellent des avocats, ce qui «aide à résoudre un problème».
Si l'on sait depuis longtemps que «la médiation offre une alternative plus pacifique aux négociations traditionnelles en matière de divorce et que les taux de règlement sont plus élevés que les litiges», attendez-vous des avocats qu'ils fournissent ces informations à leurs clients? Si oui, détrompez-vous!
Ce qui suit est un extrait d'un article intitulé «Médiation: Négocier un divorce plus satisfaisant» qui a été publié par le programme de négociation de la Harvard Law School le 27 mars 2017 et est basé sur les résultats d'une étude publiée en 2012:
"La médiation semble offrir une alternative plus pacifique à l'approche accusatoire traditionnelle des négociations de divorce. Et, en effet, les divorces par médiation, maintenant répandus, ont été trouvés pour atteindre des taux de règlement plus élevés que les litiges …
Comparativement aux personnes engagées dans un litige, les participants qui ont participé à la médiation ont déclaré avoir conclu des ententes de meilleure qualité, selon la mesure dans laquelle l'entente était adaptée, juste, complète et claire.
En plus d'examiner si les divorces ont été médiatisés ou plaidés, les chercheurs ont examiné le style de négociation des médiateurs et des avocats impliqués. Dans une médiation de facilitation, le médiateur aide les parties à mener une conversation fluide et ouverte; Dans une médiation évaluative, le médiateur peut également évaluer les positions des parties et même proposer un règlement. De nombreux avocats spécialisés en divorce ont commencé à adopter une approche plus facilitatrice – par exemple, en essayant de désamorcer les conflits et d'améliorer la qualité de la relation entre les conjoints divorcés.
Les participants à l'étude dont le médiateur ou l'avocat a adopté une approche facilitatrice de la négociation, mesurée par leur tendance à adopter des comportements de résolution de problèmes et à aider leurs clients à se concentrer sur leurs intérêts, ont généralement rapporté des résultats de grande qualité.
Dans l'ensemble, les résultats suggèrent que les couples seraient avisés d'être aidés par des professionnels qui croient que la réduction des conflits et l'encouragement d'un dialogue ouvert sont plus susceptibles de favoriser un divorce satisfaisant qu'une simple approche concurrentielle.
Notez que c'est l'approche facilitante et non évaluative qui a été trouvée pour aboutir à des résultats de haute qualité. En fait, selon le Programme de négociation de la Harvard Law School, «il serait sage que les couples soient aidés par des professionnels [qui ont adopté une approche de facilitation.]»
Si c'est le cas et si cette information est connue depuis un certain temps, est-ce que les gens qui consultent ou retiennent les avocats en droit de la famille ne s'attendraient pas à de tels conseils judicieux? Cela ferait-il une différence si cette information n'était pas simplement basée sur cette étude de 2012, mais sur l'appui empirique de neuf études?
Ce qui suit est un extrait de l'article de Joan B. Kelly intitulé « Recherche en médiation familiale: y a-t-il un soutien empirique pour le domaine?
"Sur la base d'une variété de méthodologies, de mesures et d'échantillons, les neuf études décrites ont suggéré un fort soutien à l'utilisation de la médiation dans les conflits familiaux. Dans les secteurs public et privé, dans les services volontaires et obligatoires, et lorsqu'ils sont fournis tôt et tard dans le cours naturel de ces différends, la médiation familiale a toujours réussi à régler les différends en matière de garde et de droit de visite, de divorce et de protection des enfants. La médiation a prouvé son pouvoir de régler des différends complexes et très émotifs et de conclure des ententes généralement durables.
Les taux de règlement en garde à vue, de divorce global et de médiation pour la protection de l'enfance se situaient généralement entre 50 et 90 pour cent, à l'exception des cas de protection de l'enfance les plus difficiles impliquant la cessation parentale. Contrairement à certaines attentes, la médiation a fonctionné avec des clients en colère et très conflictuels et parfois avec ceux qui ont de graves problèmes psychologiques et familiaux. Ce qu'il fallait, c'était des médiateurs bien formés et expérimentés. Une méfiance profonde et un manque de fair-play de la part de l'un ou des deux partenaires entravaient plus souvent la conclusion d'accords que le degré de colère (comme cela est également vrai dans les procédures judiciaires).
La satisfaction des clients a été étonnamment élevée dans toutes les études et tous les paramètres d'un grand nombre de processus et de mesures de résultats. Comme on pouvait s'y attendre, la satisfaction était plus élevée lorsque les clients obtenaient un accord total plutôt qu'un accord partiel ou nul. Ceux qui ont eu recours à la médiation en matière de garde étaient beaucoup plus satisfaits que les parents qui utilisaient d'autres procédures judiciaires. À maintes reprises, les clients ont indiqué qu'ils se sentaient écoutés, respectés, avaient la possibilité de dire ce qui était important et ne se faisaient pas pression pour conclure des ententes. Ils ont indiqué que la médiation les avait aidés à travailler ensemble en tant que parents et qu'ils pensaient que leurs ententes seraient bonnes pour leurs enfants. Les clients de la médiation dans le secteur privé étaient significativement plus satisfaits de presque toutes les mesures du processus et des résultats que ceux qui utilisaient des processus de divorce contradictoires. Cela était vrai même après avoir contrôlé les différences entre les échantillons de médiation et de divorce accusatoire. Lorsque des différences de satisfaction entre les sexes ont été constatées, le contexte juridique semblait être un facteur important, de même que les questions en litige. "
Le type de médiation auquel fait référence Joan Kelly est la médiation facilitative parce que la médiation évaluative est un processus de divorce contradictoire.
"La médiation évaluative est pratiquement identique aux conférences de règlement présidées par des juges. Le médiateur aide les parties à résoudre leurs différends en «jugeant» les forces et les faiblesses juridiques de chaque cas. Ainsi, le médiateur se concentre sur les droits de chacune des parties en vertu de la loi. Le médiateur aide les parties à évaluer l'affaire et à analyser les coûts et les avantages de conclure un accord de médiation à ce moment-là par rapport à une décision judiciaire à une date ultérieure. Ce modèle de médiation exige clairement que le médiateur soit impliqué dans le résultat. Pour que le médiateur soit efficace dans ce type de médiation, les deux parties (et leurs avocats respectifs, si représentés) doivent percevoir le médiateur comme ayant une grande connaissance et compréhension de la loi impliquée dans leur cas particulier.
Les informations suivantes proviennent du "Programme de médiation du Maryland pour les descriptions de médiation":
"Notes du Comité:
1) La «médiation évaluative» n'est pas définie ici parce que nous croyons que c'est un abus de langage. L'évaluation est une technique, pas un cadre de médiation. Si un processus consiste uniquement en une évaluation et tente d'amener les participants à s'aligner sur l'évaluation, alors ce processus n'est pas une médiation, il s'agit plus probablement d'une conférence de règlement. Dans un sondage demandant aux médiateurs du Maryland comment ils définissent leur pratique, aucun médiateur n'a répondu qu'ils définissaient leur pratique avec le terme «évaluatif».
2) Une conférence de règlement n'est pas une médiation, bien que les deux soient souvent confus. Nous définissons ici les conférences de règlement afin d'essayer de clarifier la distinction. Les conférences de règlement sont ordonnées par les tribunaux dans un large éventail d'affaires civiles et la participation est obligatoire. Les conférences ont généralement lieu 30 jours avant le procès.
Les neutres de la conférence de règlement sont des juges ou des avocats qui connaissent les décisions du tribunal particulier dans lequel l'affaire est classée. Les conférences sont axées sur le règlement du procès. Les neutres discutent avec les participants de la fourchette de valeur de leur cas et tentent d'amener les participants à parvenir à un accord, ce qui peut être un compromis. Les conférences fonctionnent généralement avec des avocats présents, et l'ensemble du processus peut consister en la réunion neutre uniquement avec les avocats. Le processus peut avoir lieu lors de réunions séparées avec chaque partie, car le neutre utilise des arguments persuasifs, et tente d'encourager les parties à parvenir à un accord dans une gamme d'options de règlement. "
Il convient de mentionner que "le Maryland a été acclamé à l'échelle nationale pour son approche multidimensionnelle de l'ADR ainsi que pour le rôle de premier plan joué par le Judiciaire du Maryland pour empêcher que les conflits n'atteignent un stade où une intervention judiciaire est nécessaire."
Le 20 avril 2017, la Division du droit de la famille de la Cour supérieure de Los Angeles a publié un communiqué de presse annonçant son projet pilote de règlement volontaire. La section du droit de la famille de la Cour supérieure de Los Angeles est heureuse d'annoncer le lancement d'un projet pilote qui donnera l'occasion aux personnes qui ont des dossiers de droit familial de participer à des conférences de règlement volontaire parrainées par les tribunaux ( VSC). "
Maintenant, considérons la citation suivante du président de la section du droit de la famille de l'Association du Barreau du comté de Los Angeles à propos du projet pilote:
«Ce projet pilote offrira une médiation à un stade antérieur où il y a une réelle possibilité que les parties soient toujours en mesure de protéger et de diviser les biens qu'elles ont travaillé si dur pour atteindre et où il est possible de protéger leurs enfants l'acrimonie de leurs parents, permettant ainsi à nos tribunaux de faire ce qui est dans le meilleur intérêt de nos enfants. En fournissant des juges de première instance comme médiateurs pour ces familles, il y a une réelle possibilité de règlement, surtout lorsque les plaideurs entendront des juges qui entendent quotidiennement tous leurs problèmes similaires.
Notez que le président de la section du droit de la famille de l'Association du Barreau du comté de Los Angeles fait référence à une conférence de règlement en tant que médiateur et juges de procès en tant que médiateurs. Dans la mesure où les juges de première instance sont des médiateurs et que les conférences de règlement sont considérées comme des médiations, nous parlons de médiateurs évaluatifs et de médiation évaluative. Ceci est important car aucun des appuis empiriques concernant les avantages de la médiation ne se rapporte à la médiation évaluative, bien au contraire.
De plus, Joan Kelly a parlé de «médiateurs bien formés et expérimentés». Les juges deviennent-ils des «médiateurs bien formés et expérimentés» en tant que juges?
Considérez la citation suivante d'un article intitulé «L'expertise en médiation est ce que vous avez besoin?» Qui a été publié par le programme de négociation de la Harvard Law School le 31 mai 2016: «Vous pouvez être pardonné de penser que l'expertise l'emporte sur l'expertise en médiation. Ce raisonnement est défectueux. "
En fait, «La recherche sur les techniques de médiation axée sur les intérêts», qui a été publiée par le programme de négociation de la Harvard Law School le 21 mars 2017, énonce ce qui suit:
«Par expérience, nous savons qu'un médiateur compétent peut souvent résoudre des conflits même quand elle ne sait rien ou presque des problèmes techniques sous-jacents aux différends les plus complexes.
Pourquoi?
En premier lieu, un médiateur basé sur les intérêts sera un apprenant rapide, capable de saisir rapidement les connaissances de médiation technique nécessaires pour discuter du problème.
Plus important encore, un médiateur basé sur les intérêts n'a pas besoin de comprendre entièrement les aspects techniques d'un problème pour évaluer pourquoi le conflit est important pour chaque partie et quelles solutions chaque partie pourrait accepter.
En commençant par ces connaissances et éventuellement en échangeant des propositions d'accord négociées, le médiateur basé sur les intérêts peut aider les parties à résoudre les problèmes techniques les plus complexes. "
Donc, je vais demander à nouveau, quelle formation les juges ont-ils reçue qui en fait des «médiateurs bien formés et expérimentés»?
Vous pensez peut-être que les avocats ne conseillent pas leurs clients sur les avantages de la médiation facilitatrice parce qu'ils ne sont pas au courant de cette information. J'aimerais que ce soit vrai. Cependant, j'ai publié des articles sur ce sujet et partage certains de ces articles et d'autres avec les membres de la section du droit de la famille de l'Association du Barreau du comté de Los Angeles pendant des années grâce à sa liste de diffusion. En fait, j'ai partagé l'article «La médiation: négocier un divorce plus satisfaisant» sur ce serveur de liste le jour avant que l'information sur le projet pilote soit partagée sur ce même serveur de liste. Malheureusement, personne n'a répondu du tout.
L'ignorance volontaire est «la pratique ou l'acte d'évitement intentionnel et flagrant, le mépris ou le désaccord avec les faits, les arguments empiriques et bien fondés parce qu'ils s'opposent ou contredisent vos propres croyances personnelles existantes».
À quel point est-il réconfortant de savoir que les avocats cherchent à les aider à résoudre leurs problèmes ignorent volontairement les preuves empiriques concernant les avantages de la médiation facilitative, par opposition à une approche accusatoire?
À ce stade, le meilleur conseil que je puisse offrir aux personnes qui cherchent un conseil judicieux est de rechercher «des médiateurs [de facilitation] bien formés et expérimentés» avant de retenir ou même de consulter un avocat. Cela est particulièrement vrai dans le domaine du droit de la famille, où les preuves empiriques concernant les avantages de la médiation facilitative sont si claires.
