Récemment, l’avocat de longue date de Trump, Michael Cohen, a déclaré avoir versé à la travailleuse du sexe Stormy Daniels 130 000 $ de son propre argent en 2016, lors de la candidature de Trump à la Maison Blanche. Le paiement était en échange d’un accord de non-divulgation concernant une affaire présumée que Daniels avait avec Donald Trump. Quand la presse lui a demandé pourquoi il avait effectué ce paiement, Cohen a répondu: «Le simple fait que quelque chose ne soit pas vrai ne signifie pas que cela ne peut pas vous causer de tort ou de dommage. Je protégerai toujours M. Trump. “Cohen a donc essayé de protéger Trump de tout” dommage “potentiel en mettant son argent et sa réputation professionnelle sur la ligne. Maintenant, Cohen et Trump sont poursuivis en justice par Daniels pour avoir le droit de raconter son histoire.
Michael Cohen a tenu parole et mis entre parenthèses toute question concernant les violations du financement de la campagne, alors que certains le félicitent de la ténacité dont il fait preuve pour servir au mieux les intérêts de ses clients. Un tel plaidoyer sans limites, inconditionnel et zélé est-il professionnellement acceptable?
Pure Legal Advocates
Il y a quelques années, j’ai établi une distinction entre deux concepts d’avocat dans un système d’adversaire, qui ont attiré une attention considérable dans le domaine de l’éthique juridique. Cette distinction est celle entre ce que j’appelle des «avocats purs» et des «agents moraux». Selon le premier, un avocat est un technicien capable de manipuler le droit uniquement dans le but de promouvoir les intérêts juridiques d’un client. La question du droit est une chose, celle de la morale une autre; et l’avocat sert la loi, pas la morale. En revanche, les avocats mandataires acceptent des limites morales à ce que les avocats peuvent faire pour promouvoir les intérêts juridiques de leurs clients.
Une approche classique et la plus extrême de l’approche de l’avocat pur remonte à 1820 lorsque Lord Brougham défendait la reine Caroline contre George IV qui cherchait à la divorcer pour adultère. Selon Lord Brougham,
Un avocat, dans l’exercice de ses fonctions, ne connaît qu’une seule personne dans le monde entier et cette personne est son client. Sauver ce client par tous les moyens et avec tous les moyens, à tous les risques et à tous les coûts pour d’autres personnes, et parmi eux, pour lui seul, son premier et unique devoir; et dans l’accomplissement de ce devoir, il ne doit pas considérer l’alarme, les tourments, la destruction qu’il peut apporter aux autres. Séparant le devoir de patriote de celui d’avocat, il doit s’en passer sans crainte des conséquences, bien que ce soit son destin malheureux d’impliquer son pays dans la confusion.
Ces défenseurs juridiques purs, qui semblent inclure Michael Cohen, défendent souvent leur philosophie en soulignant le rôle central de notre démocratie consistant à faire en sorte que chacun ait son droit constitutionnel à un avocat, garanti par le sixième amendement. Mais, cela n’exige pas qu’un avocat «mette en garde contre les conséquences» même après la disparition de la nation. En outre, le sixième amendement s’applique au droit pénal et prévoit une protection pour les accusés indigents qui, autrement, n’auraient pas les moyens de se faire représenter par un avocat. Donc, cette justification ne serait pas appliquée de manière convaincante à un avocat qui paye un travailleur du sexe avec de l’argent pour son client milliardaire.
Pour le défenseur purement juridique, il s’agit plus de gagner, moins de la recherche de la vérité ou de l’administration de la justice. La culpabilité est ce qu’un juge prononce et si le juge ne dit jamais que vous êtes coupable, vous n’êtes pas coupable. Une tactique favorite du défenseur purement juridique est l’ignorance choisie. L’avocat avertira le client que, si elle lui dit avoir menti au tribunal, les règles de déontologie exigent qu’il prenne des mesures correctives, y compris, si nécessaire, en informant le juge. Il est également permis de contre-interroger un témoin que l’avocat sait dire pour le discréditer. L’utilisation d’attaques personnelles (“elle est une prostituée”), même si elle ne concerne pas l’accusation (par exemple, le viol), est acceptable tant que cela aide le client. Pour une administration telle que l’administration Trump, qui souscrit aux “faits alternatifs”, l’avocat purement juridique est en effet un choix idéal.
Par exemple, l’administration Trump a récemment embauché l’avocat de Washington, Joseph E. diGenova, qui, en 1998, a déclaré que la loi sur l’éthique dans le gouvernement de 1978 devrait être abandonnée. Le titre IV de cette loi porte création de l’Office of Government Ethics, qui est chargé de traiter les conflits d’intérêts, les problèmes éthiques et la divulgation des états financiers par les fonctionnaires. Plus récemment, diGenova a mis en avant un certain nombre de théories du complot non fondées. Par exemple, il a affirmé que l’enquête de Mueller visant à déterminer si les conseillers de campagne de Trump étaient de connivence avec la Russie était «un complot effronté pour exonérer illégalement Hillary Clinton et, si elle ne remportait pas les élections, dénoncer à Donald Trump et que “ce ne sont pas les Russes qui ont corrompu l’élection présidentielle; ce sont les fonctionnaires américains du ministère de la justice et du FBI “; et que la nomination de Mueller en tant que procureur spécial était illégale. En l’absence de preuves pour prouver ces allégations, elles ne font que masquer la recherche de la vérité et de l’administration de la justice et empoisonner le puits; précisément les compétences spéciales qu’un avocat purement juridique met en avant.
Agents moraux
En revanche, l’avocat des agents moraux considère la pratique du droit davantage en termes de vérité et d’administration de la justice. L’avocat est, après tout, un officier de justice, pas seulement le défenseur du client. Ce concept a été classiquement déclaré par Lord Chief Cockburn. En 1864, lors d’un dîner où Brougham était aussi un orateur invité, Cockburn prononça ces mots profonds en réponse aux remarques précédentes de Brougham:
Mon noble et savant ami, Lord Brougham, dont les paroles sont les paroles de sagesse, a déclaré qu’un avocat devrait être intrépide dans la réalisation des intérêts de son client; mais je combine cela avec cette qualification et cette restriction – que les armes qu’il manie doivent être les bras du guerrier et non de l’assassin. […] Il lui incombe, dans toute la mesure de ses moyens, de concilier les intérêts qu’il est tenu de maintenir et le devoir qui lui incombe de s’acquitter des intérêts éternels et immuables de la vérité et de la justice.
Dans ces mots, Cockburn précise la centralité du plaidoyer dans le rôle des avocats; Cependant, il précise également qu’il existe des limites morales au plaidoyer. Ainsi, un avocat ne devrait pas être libre de poursuivre des fins mauvaises, même s’il peut légalement s’en tirer. La loi n’est pas un outil de subversion de la vérité et de la justice pour gagner des cas, mais devrait au contraire fonctionner harmonieusement dans les limites fixées par «les intérêts éternels et immuables de la vérité et de la justice».
Le concept d’agent moral est également inscrit dans le préambule du modèle de règles de conduite professionnelle de l’American Bar Association:
Pratiquement tous les problèmes éthiques difficiles découlent d’un conflit entre les responsabilités d’un avocat envers ses clients, le système juridique et le propre intérêt de l’avocat de rester une personne respectueuse de l’éthique tout en gagnant une vie satisfaisante. Les règles de conduite professionnelle prescrivent souvent des conditions pour résoudre ces conflits. Dans le cadre de ces règles, cependant, de nombreuses questions délicates de discrétion professionnelle peuvent survenir. Ces questions doivent être résolues par l’exercice d’un jugement professionnel et moral sensible, guidé par les principes fondamentaux qui sous-tendent les Règles.
L’ABA insiste clairement sur l’importance d’exercer un “jugement professionnel et moral sensible” dans la résolution des conflits entre les responsabilités de l’avocat envers le client et celles envers le système judiciaire et ses propres intérêts personnels et éthiques. Bien que les règles de conduite professionnelle mettent l’accent sur un plaidoyer zélé, elles permettent aussi l’exercice de la discrétion morale. Par exemple, conformément à la règle 3.3 (a) (3) des Règles types, «un avocat peut refuser de présenter des éléments de preuve… que l’avocat croit raisonnablement faux». Un agent moral exercerait ce pouvoir discrétionnaire alors que l’avocat pur ne pas réfléchir à deux fois avant d’utiliser des preuves raisonnablement considérées comme fausses si cela peut aider le défenseur à gagner, peu importe le résultat moral qui pourrait être. De toute évidence, selon le concept d’agent moral, les avocats ne sont pas censés “aller sans se soucier des conséquences, bien que ce soit son sort malheureux d’impliquer son pays dans la confusion”.
Politique et défense juridique pure
Si les propos de Lord Brougham présentés dans l’affaire Queen Caroline n’étaient probablement pas destinés littéralement (Brougham semble être d’accord avec les remarques de Lord Chief Cockburn lors du dîner susmentionné), les remarques de Brougham semblent incarner l’intersection de la politique et de la pratique. du droit dans le climat politico-juridique actuel. Dans ce climat, des avocats travaillant pour le gouvernement, en particulier la Maison Blanche, apparaissent comme des canaux amoraux pour que l’administration s’attache à manipuler la loi, non pas pour le bien-être de la nation, mais pour servir ses propres intérêts.
Par exemple, l’ancien avocat de Trump, John Dowd, a récemment appelé à la fin de l’enquête menée par le conseiller spécial Robert Muller sur l’ingérence russe dans l’élection présidentielle de 2016 et les liens possibles avec l’équipe de campagne Trump. “Je prie”, a déclaré Dowd, “que le procureur général par intérim Rosenstein … mettra fin à une enquête de collusion présumée de la Russie fabriquée par le patron de McCabe, James Comey, sur la base d’un dossier frauduleux et corrompu.” en utilisant des termes émotifs tels que “fabriqué”, “frauduleux” et “corrompu” en lieu et place des preuves. Voici un jeu de pouvoir (tirant des personnes) dans le but d’empêcher que les preuves soient entendues avant qu’on puisse déterminer ses mérites. Malheureusement, c’est la marque d’un défenseur purement juridique qui est prêt à risquer littéralement de faire tomber une nation pour faire avancer les intérêts d’un client.
Le danger de voir les avocats devenir des rouages d’une machine gouvernementale visant systématiquement à détruire les fondements mêmes de la profession juridique n’est pas une possibilité étrangère. Par exemple, selon Kenneth CH Willig, la profession juridique du Troisième Reich est devenue «un instrument facile pour le gouvernement, c’est-à-dire le régime national-socialiste». De 1933 à 1945, le développement du profession juridique en Allemagne qui “soulève de graves questions de responsabilité professionnelle et de fidélité à la loi, qui restent pertinentes pour notre époque contemporaine”.
Le moulage des avocats en «instruments faciles» du pouvoir d’État dans le Troisième Reich est un exemple instructif de la façon dont la profession juridique peut devenir une fille à la main plutôt qu’à l’avant-garde de la démocratie. En tant que tel, il n’est pas difficile d’imaginer comment des avocats comme Michael Cohen et John Dowd pourraient devenir des pions dans un système chaotique susceptible de miner, et non de préserver, la démocratie. Il serait donc judicieux de garder à l’esprit les paroles vénérables de Lord Chief Cockburn, qui a exhorté les défenseurs à concilier leur devoir de plaidoyer avec «les intérêts éternels et immuables de la vérité et de la justice».
